Giriş
02.09.2021 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayımlanmış olan “İşyerlerinde COVID-19 Tedbirleri” başlıklı genel yazı kapsamında, COVID-19 aşısı olmayan çalışanlardan 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenebilecek ve test sonuçları, gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulabilecektir. Ayrıca ilgili bilgilendirme yazısı ile Bakanlıkça işverenlerden, işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik risklerine yönelik koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında tüm çalışanlarını bilgilendirmekle yükümlü olduklarının hatırlatılmasına ek olarak, işverenlerin COVID-19 aşısı tamamlanmamış çalışanlarını yazılı olarak ayrıca bilgilendirmesi istenmiştir.
1. İşverenin Aşı ve PCR Uygulamasını Zorunlu Kılması
İşveren, 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca çalışanlarının işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamak ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Çalışan ise yine aynı kanunun 19. maddesinin 1. fıkrası uyarınca diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle ve işverenin iş sağlığı ve güvenliği kuralları ile talimatlarına uymakla yükümlüdür. Öte yandan işverenin; iş sağlığı ve güvenliği amacıyla dahi çalışanların COVID-19 aşısı olmasını zorunlu kılması, COVID-19 aşısının henüz kanuni bir düzenleme ile zorunlu hale getirilmemesi sebebiyle işverenin çalışanlarını aşı olmaya zorlaması hukuken bazı tartışmalara sebep olmaktadır. Zira Anayasa’nın 17. maddesine göre; “..Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” denilmek suretiyle tıbbi zorunluluk ve kanunda yazılı haller istisna tutularak bireylerin vücut bütünlüğü ve dokunulmazlığı koruma altına alınmaktadır. 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun “Memleket Dahilinde Sari ve Salgın Hastalıklarla Mücadele” başlıklı 57. maddesinde ise birtakım sari hastalıklar sayılmış ve işbu maddede zikredilen hastalıkların zuhur etmesi halinde hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara tedbiren aşı tatbik edilebileceği düzenlenmiştir. Ancak söz konusu kanun oldukça eski tarihli olup halihazırda COVID-19’a ilişkin herhangi bir ekleme yapılmamıştır. Dolayısıyla kanaatimizce bu konuda yasal bir düzenleme olmaksızın işverenin, çalışanlarını aşı olmaya zorlaması hukuken mümkün değildir; aksi takdirde bireyin vücut bütünlüğüne müdahale edilmiş ve Anayasal hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
PCR testi bakımından da benzer bir durum söz konusudur. PCR testi vücuda ağızdan ve burundan bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilen tıbbi bir müdahale olup; vücut dokunulmazlığını ihlal etmektedir. Bu bakımdan aşı ile ilgili yapılan değerlendirme aynen geçerli olacaktır.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yayınlanan 02.09.2021 tarihli bilgilendirme yazısı ile COVID-19 aşısı olmayan çalışanlardan 6 Eylül 2021 tarihi itibari ile zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenebileceği düzenlenmişse de yazının kanuni bir düzenleme hükmünde olmadığı göz önünde bulundurulmalıdır.
2. Aşı Olmayan ve/veya PCR Testini Reddeden İşçinin Durumu
İşçinin aşı olmaması ve/veya düzenli PCR testi yapılmasını reddetmesi durumlarında “feshin son çare olması ilkesi” çerçevesinde yorum yapılması gerekir. Zira Bakanlığın Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Başkanlığına gönderdiği 17.09.2021 tarihli yazıda da bu husus özellikle vurgulanmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere işveren çalışanı aşı olmaya ve/veya PCR testi yaptırmaya zorlayamayacaktır. Ancak böyle bir durumda çalışanın, işyerindeki diğer çalışanlar başta olmak üzere toplum sağlığını tehlikeye attığından dolayı birtakım önlemler alınması gerekmektedir.
COVID-19’un iş hukuku prensipleri kapsamındaki yansımaları birçok konu bakımından belirsiz olduğu için mevcut yasalar ve yasal düzenlemeler uygulama açısından yoruma muhtaçtır. Bu nedenle aşı olmayan ve/veya PCR testi yaptırmayan/ibraz etmeyen çalışanın durumu ele alınırken yapılan açıklamalar kesin ve yerleşmiş hukuki çareler değildir, yalnızca Anayasa’nın ilgili hükümleri, iş ve sosyal güvenlik hukuku, iş hukuku ve uygulama göz önünde bulundurularak hakkaniyetli ve hukuka uygun olacak şekilde kanaatimizin dışa vurumudur.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayımlanmış olan “İşyerlerinde COVID-19 Tedbirleri” başlıklı genel yazı doğrultusunda işveren; aşı olmayan ve/veya PCR testi ibraz etmeyen çalışanlarının yalnızca bu nedene dayanarak iş sözleşmesini, 4857 Sayılı İş Kanunu m.18 kapsamında geçerli nedenle feshetmesi, feshin son çare olması ilkesine aykırı olduğu şeklinde yorumlanabileceği gibi aynı kanunun 25. maddesi kapsamında haklı nedenle fesih bakımından ise ölçüsüz bir yaptırım olduğu yönünde yorumlanması mümkündür. İşveren, çalışanın işinin ve pozisyonunun uygun olması halinde uzaktan çalışma yöntemini tercih edebilir. Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’nde uzaktan çalışma sözleşmelerinin işveren ve çalışanın karşılıklı anlaşması ile ve yazılı olarak yapılacağı belirtilmişse de aynı yönetmeliğin “Uzaktan Çalışmaya Geçiş” başlıklı 14. maddesinin 6. fıkrasına göre uzaktan çalışmanın mevzuatta belirtilen zorlayıcı nedenlerle işyerinin tamamında veya bir bölümünde uygulanacak olması halinde uzaktan çalışmaya geçiş için çalışanın talebi veya onayının aranmayacağı düzenlenmiştir. İlgili maddede geçen “Zorlayıcı Neden” açıkça tanımlanmamış bir kavram olmakla birlikte kanaatimizce COVID-19 salgını bir zorlayıcı neden teşkil etmektedir. Bu nedenle de işverenin salgın ve normalleşme sürecinde aşı olmayan ve/veya PCR testi vermeyen çalışanlarını, çalışanın talebi veya onayı olmaksızın uzaktan çalışma modeline geçirmesi mümkündür. Bir diğer seçenek ise ücretsiz izindir. İşveren ancak çalışanın da onayını almak suretiyle çalışanı ücretsiz izne çıkarabilir. Belirtmek gerekir ki işveren tarafından zorunlu ücretsiz izin uygulaması yapılması çalışanı iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkanı verecektir.
Öte yandan aşı olmayan kişilerin diğer çalışanlar bakımından yaratabileceği tehlikenin büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda; işverenin aşı olmayan ve/veya PCR testi yaptırmayan çalışanlarını işyerine sokmama hakkı bulunduğu, aşı yaptırmaktan kaçınan çalışanın PCR testi maliyetine kendi katlanmak durumunda olduğu ve çalışanın iş sözleşmesinin yasal hakları ödenerek geçerli nedenle feshinin mümkün olabileceği yönünde görüşler de bulunmaktadır.
Sonuç
Her ne kadar COVID-19 aşısı öncelikle bireyin sağlığını korumak hususunda, daha sonra toplum bağışıklığının kazanılmasını sağlamakta atılabilecek en önemli adım olsa da mevcut hukuki düzenlemeler kapsamında zorunluluk olmayan bir konu ile ilgili işverenlerin çalışanlarını zorlaması hukuken tartışmalıdır. COVID-19 aşısının ve PCR testinin iş hukuku bakımından yeri ve bu konuya ilişkin hukuki ihtilaflarda işveren ve çalışanın konumu belirsizdir. Bu belirsizliğin bir an önce ortadan kaldırılması, uygulamada karşılaşılabilecek sorunların ve hak kayıplarının önlenebilmesi ancak bu hususa ilişkin çıkarılacak detaylı ve açık bir kanuni düzenleme ile mümkün olduğu gerçeği izahtan varestedir.
Yazar : Av. Yusuf Eren YILDIZ, Stj. Av. Ece Melis ÜNLÜSAN